Si la signature électronique, basée sur l'attribution d'un certificat de signature électronique est le meilleur moyen de garantir la paternité et l'intégrité des écrits transmis par voie de communication électronique, il n'en demeure pas moins que la jurisprudence commence à se développer qui admet que la simple impression d'une « capture d'écran » peut satisfaire à l'exigence de production d'un « écrit », au sens des articles 1316, 1316-1 et 1316-3 du Code civil.

Un arrêt de la 2ième chambre civile de la Cour de cassation le 25 Juin 2009 (n°08-12248 lien) rendu en matière de répétition d'indu de prestations sociales en constitue une récente illustration. L'arrêt, de cassation pour violation de la loi, reproche à un jugement d'avoir écarté la prétention de l'organisme social au seul motif que l'impression d'écran relative à une déclaration de revenus ne suffisait pas à rapporter la preuve de l'existence de l'indu, le jugement justifiant par ailleurs le rejet de la demande par le principe suivant lequel « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ».

L'arrêt de la Cour de cassation n'écarte bien évidemment pas l'exigence de preuve de l'identification de la personne dont l'écrit émane prétendument, mais admet résolument que la production d'une capture d'écran est susceptible de rapporter cette preuve, et ne peut pas être écartée au seul motif qu'il émanerait de celui qui l'invoque.

S. CHAMPLOIX, inscrit au tableau de l'Ordre des avocats à Dijon

Le 10 Juin 2009, le Conseil constitutionnel a censuré partiellement la loi dite HADOPI adoptée le 12 Mai par l'Assemblée nationale, en ce que la sanction graduée mise en oeuvre par la Haute Autorité apparaît contraire au principe de la présomption d'innocence, et au principe de liberté d'expression, le Conseil constitutionnel s'alignant ainsi sur le Parlement Européen en conférant au droit d'accès à internet le rang de droit fondamental.

Vous pouvez consulter la décision ainsi que le communiqué de presse directement sur le site du Conseil constitutionnel.

S. CHAMPLOIX, inscrit au tableau de l'Ordre des avocats à Dijon

Le 12 Mai 2009, l'Assemblée Nationale a adopté la « loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet », plus connue sous le nom de loi « création et internet », et mieux encore, loi « HADOPI », du nom de l'autorité administrative créée par ce texte pour la mise en place du dispositif de « sanction graduée » imaginée pour tenter d'enrayer le phénomène de téléchargement d'œuvres en contravention avec les dispositions protectrices des droits d'auteur.

Par une saisine du 19 Mai 2009, le Conseil Constitutionnel s'est vu soumettre l'examen de la constitutionnalité de la loi HADOPI, aux termes d'une requête charpentée dont les motifs sont aujourd'hui bien connus pour avoir fait l'objet de nombreux débats, mais dont il est bon de rappeler le détail, compte tenu de l'importance que revêt l'adoption d'un tel dispositif, unique en son genre en Europe, et au delà.

En voici la philosophie :

• La répression du partage de fichiers d'œuvres protégées, par opposition à un dispositif garantissant une rémunération aux auteurs va à contrecourant d'une évolution technologique irréversible, le partage relevant du principe même du réseau internet ;
  
  Aucun rapport d'évaluation de la loi DADVSI, pourtant prévu par son article 52, n'a été établi, et n'a donc pu être évoqué lors des débats parlementaires sur la loi HADOPI ;

•  

• Les observations de la Commission Européenne n'ont pas été prises en considération, entraînant ainsi le risque de condamnation de la France par la Cour de Justice des Communautés Européennes (pour violation du droit communautaire), voire de la Commission Européenne des Droits de l'Homme (pour violation du droit à un procès équitable).

   

• Rappel étant fait de la Résolution du Parlement Européen adoptée le 10 Avril 2008 sur les industries culturelles en Europe qui énonce que « la criminalisation des consommateurs qui ne cherchent pas à réaliser des profits, ne constitue pas la bonne solution pour combattre le piratage numérique ».

   

• Au centre de la saisine, on retrouve à maintes reprises le motif de censure tiré de la nécessité de respecter le principe de « proportionnalité », reconnu par l'arrêt PROMISSICAE du 19 Janvier 2008 de la Cour de Justice des Communautés Européennes, lequel exige de concilier le droit de propriété intellectuelle et les droits fondamentaux tels que le droit au respect de la vie privée, la « riposte graduée » pouvant être contestée de ce chef. A cet égard, on rappellera que dans le cadre de l'adoption du « paquet télécom », le Parlement Européen a adopté l'amendement n°138-46 suivant lequel aucune restriction aux droits fondamentaux des utilisateurs ne peut intervenir sans une décision préalable de l'autorité judiciaire ;

   

  En ce sens, le mécanisme de la suspension de l'accès à internet est contesté compte tenu de son caractère disproportionné, au regard de l'importance de l'usage contemporain d'internet pour l'exercice de la liberté d'expression, du droit à l'éducation, de la liberté d'entreprendre, le droit au travail, lequel se développe aujourd'hui sous forme de télé-travail, et le droit d'accès aux services publics.

   

Viennent ensuite les motifs proprement dit de censure de la loi HADOPI :

• La loi HADOPI est inapplicable.

   

  Le législateur, conscient de ce que la suspension de la totalité des accès aux services de communication contiendrait le germe de l'inconstitutionnalité, anticipe sur l'objet de la suspension de l'accès à internet. L'article L.331-30 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que la suspension de l'accès à Internet ne peut s'appliquer aux servies de téléphonie ou de télévision.

   

  Or, l'ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes) a rendu un avis en date du 6 Mai 2008 indiquant que l'application « de cette nouvelle disposition sera limitée en pratique ». Techniquement en effet, une telle dissociation entre accès à internet et accès aux services de téléphonie et de télévision est impossible en l'état, et ne le sera vraisemblablement pas avant un an.

   

  On rappellera que l'accès au service de téléphonie permet l'accès aux services d'urgence, et qu'à la date de l'adoption de la loi HADOPI, le nombre de foyers concernés par cette impossibilité de dissociation serait de 2,5 à 3 millions.

   

• La loi HADOPI ne précise pas limites pouvant être portées à la vie privée, ce qui relève pourtant de la compétence du législateur par application de l'article 34 de la Constitution.

   

• La loi HADOPI ne donne aucune précision quant aux moyens techniques employés pour assurer la surveillance du réseau, et leurs limites (notamment quant aux modalités techniques de collecte des adresse IP), ce qui constitue constitue une violation de l'article 34 de la Constitution sur le domaine législatif.

   

• De même, la loi HADOPI renvoie aux décrets pour déterminer « les conditions dans lesquelles les sanctions prononcées peuvent faire l'objet d'un sursis à exécution », pour déterminer les juridictions compétentes pour connaître des recours, et pour déterminer la procédure d'évaluation et de labellisation des moyens de sécurisation (filtrage ? Contrôle d'usage ? Traçage ?), alors que cela relèverait encore du domaine législatif et non du domaine réglementaire.
  
   Aucune durée de conservation des fichiers n'est prévue par l'article L.331-37 du Code de la propriété intellectuelle, c'est à dire en l'espèce des fichiers des personnes « suspectées » d'avoir téléchargé un fichier illicitement, ce qui représenterait 10.000 personnes par jour, selon la Ministre de la Culture et de la Communication.  

• La loi HADOPI incrimine, non le « téléchargement illicite », mais « le manquement à l'obligation de surveillance de l'accès à internet ». Cette notion est floue, et apparaît contraire au principe de légalité des délits et des peines, en contravention avec l'article 34 de la Constitution. Ce motif est prépondérant, et tout un chacun pourra aisément en pressentir toute la valeur, à l'aune de sa propre condition : employeur ; responsable de service informatique titulaire d'une délégation ; responsable d'un établissement de formation, et de façon plus générale, toute personne susceptible d'être un jour désignée comme « responsable » des connexions par l'intermédiaire d'un réseau « collectif » organisé auquel ont accès diverses personnes (famille, école, entreprise, etc...).

   

  Le texte de la saisine évoque peu le statut (ou non) de “donnée à caractère personnel” de l'adresse IP. Sans doute s'agissait-il d'un débat susceptible de faire ressurgir le paradoxe (qui n'est qu'apparent) de la thèse des opposants à la loi HADOPI, le fait d'accorder à l'adresse IP le statut de donnée à caractère personnel pouvant conforter l'idée d'une présomption de responsabilité de son “titulaire”. 

• La saisine critique également le cumul de sanction auquel est susceptible de conduire le système HADOPI, puisque la sanction graduée laisse aux ayants droits (personnes de droit privé), l'initiative d'autres sanctions, par la voie pénale d'une part, par la voie civile d'autre part.

   

• La saisine critique encore l'atteinte à l'article 66 de la Constitution, en ce que la suspension de l'accès internet constitue une atteinte à la propriété privée, nécessitant dès lors l'intervention d'une autorité judiciaire, ce qui n'est pas prévu par la loi HADOPI.

   

• Sont également évoqués les pouvoirs exorbitants attribués à la Haute Autorité, ainsi qu'à ses agents publics, l'article L.331-21 du Code de la Propriété Intellectuelle leur permettant “d'obtenir tous documents, quel qu'en soit le support, y compris les données conservées et traitées par les opérateurs de communication électronique”, avec pour seul critère “les nécessités de la procédure”... Le texte utilise même le terme “notamment”... “identité de l'abonné”, ce qui laisse à penser que la liste n'est pas exhaustive. Pourtant, lors de l'examen de la loi relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel, le Conseil Constitutionnel avait considéré que constituait une garantie le fait que les adresses IP ne puissent “acquérir un caractère nominatif que dans le cadre d'une procédure judiciaire et par rapprochement avec des informations dont la durée de conservation est limité à un an” (Décision DC 2004-499). La loi HADOPI supprime donc une garantie essentielle du droit au respect de la vie privée. A cet égard, l'article L.331-36 du Code de la propriété intellectuelle prévoit, avec la loi HADOPI, que la Haute Autorité peut conserver ces données “pendant la durée nécessaire à l'exercice de ses compétences”.

   

• La saisine critique encore l'atteinte portée au principe de respect des droits de la défense et au droit à un recours effectif, prévu par l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, lequel a été interprété par le Conseil constitutionnel comme imposant un droit au recours juridictionnel (Décision 2006-540 DC du 27 Juillet 2006).

   

• Sont encore critiqués le fait que, s'agissant d'un acte faisant grief, la première recommandation n'est adressée à l'usager que par un simple email, le fait que le système HADOPI conduise à une présomption de culpabilité, et que compte tenu de l'absence de gratuité du logiciel de sécurisation, une rupture d'égalité est nécessairement créée devant le principe de présomption d'innocence, avec pour critère, la possibilité ou non pour l'usager de payer un tel logiciel.

  La saisine fait d'ailleurs remarquer à cet égard qu'il existera également une rupture d'égalité entre les usagers, selon qu'ils ont acheté leur box ou qu'ils en sont seulement locataires. Propriétaires, ils devront acheter le logiciel de sécurisation. Locataires, ils pourront en exiger la fourniture par leur prestataire de communication, tout en étant soumis aux fonctionnalités propres du logiciel qui leur sera ainsi fourni, sans moyen de connaître le véritable degré de sécurisation du programme sur lequel ils n'ont aucun choix à exercer.
  
  La saisine rappelle que que l'adresse IP "visible" par la surveillance du réseau n'est pas celle de l'ordinateur mais celle de la box, et que l'utilisation frauduleuse d'une box ne pose d'ores et déjà aucune difficulté.
  
  Cette saisine pose donc une problématique réelle et sérieuse en termes de compatibilité de la loi HADOPI avec la Jurisprudence antérieure du Conseil Constitutionnel. Elle a le mérite de la clarté juridique.

On rajoutera que la notion de « défaut de surveillance », qu'incrimine la loi HADOPI sous les traits d'une simple gestion pseudo-administrative du phénomène du téléchargement illégal mérite grandement que l'on s'y intéresse de près.

Il est en effet intéressant de réfléchir d'ores et déjà à « l'après » HADOPI, si cette loi venait à être validée par le Conseil Constitutionnel, puisque c'est alors manifestement à une nouvelle approche du droit pénal de l'internet et du droit pénal de l'informatique qu'il faudra s'accoutumer.

Cette loi aura inventé le « défaut de surveillance » d'une adresse IP, dans une matière où pourtant le principe de « responsabilité individuelle », y compris pénale, doit, plus qu'en toute autre matière, être préservé, compte tenu des préjudices parfois conséquents auxquels l'utilisation de l'outil informatique et de l'internet peut conduire.

Bientôt le « défaut de surveillance » pourra (et devra, cohérence oblige), être générateur de nouvelles incriminations pénales.

Pourquoi en effet ne pas désigner, pour toute infraction commise via internet, un « comptable de l'adresse IP », pour répondre pénalement du défaut de surveillance de celle-ci lorsque la connexion à internet aura servi, par son truchement, à du téléchargement d'images pédo-pornographiques ? Ou à une escroquerie ? Ou aux préparatifs d'une « bande organisée en vue de la commission d'une infraction » (et l'on sait avec quelle facilité les juridictions pénales admettent cette infraction ou cette circonstance aggravante aujourd'hui) ?

La protection des mineurs, et la protection de tous les concitoyens ne méritent-elles pas les mêmes honneurs que les droits d'auteurs ? N'en doutons pas : le législateur aura cette cohérence là, puisque la loi HADOPI aura indiqué le chemin. Nous y allons tête baissée.

Il ne sera alors plus temps, pour les employeurs, pour les enseignants, pour les informaticiens, pour les directeurs d'établissements publics, et pour tous les autres, de contester la légitimité de l'incrimination. Elle est inscrite dès aujourd'hui dans les gènes de notre législation... à moins que...

Le Conseil Constitutionnel doit rendre sa décision dans le mois suivant la saisine.

Le texte intégral de la saisine est disponible :

http://www.lesechos.fr/medias/2009/0519//300350517.pdf

S. CHAMPLOIX, inscrit au grand tableau de l'ordre des avocats à Dijon